|
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 6 de septiembre de 2010.-
VISTO:
Y CONSIDERANDO QUE:
La citada
Disposición establece en su art. 1º: “A efectos de dar cumplimiento
a las obligaciones del Administrador establecidas en el capítulo
II de la Ley 941 modificada por Ley 3254 vinculadas con la cobertura
de riesgos, los Administradores deberán acreditar la contratación
de: Para ingresar al desarrollo y análisis de lo estipulado por la Disposición nº 6013/GCABA/DGDYPC/09, es necesario que previamente se realicen algunas breves y específicas referencias sobre los seguros ambientales y el concepto de daño ambiental. En nuestro país, la exigencia de contratar seguros ambientales para quienes realicen actividades riesgosas para el ambiente, rige a partir del año 2002, en el que se sancionó la Ley Nacional 25.675 (Política Ambiental Nacional), cuyo art. 22 establece que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”. Es oportuno señalar que el art. 27 de la mencionada ley, define el concepto de “daño ambiental” en cuanto representa, en primer lugar, una alteración al estado del ambiente y como consecuencia de ello, su afectación a las personas y a las cosas. Esas consecuencias, a su vez, se diferencian tanto en el ámbito colectivo, denominadas “directas” atento a su inmediato impacto en el ambiente, como en el ámbito civil, denominadas “indirectas” respecto a su efecto mediato sobre las personas y las cosas. El concepto de daño ambiental en Argentina es un fenómeno relativamente reciente. Su incorporación al derecho positivo se produce a partir de la reforma constitucional de 1994, por medio del art. 41, el cual incorporó la figura de la recomposición ambiental, con la consiguiente regla de que quien produzca un daño en el ambiente debe restituir el recurso afectado a su estado anterior, o alternativamente, indemnizar por vía de sucedáneo a quienes sean perjudicados por el menoscabo ecológico. Al respecto, corresponde señalar que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en 1996 sancionó su Constitución, que en materia ambiental estipuló que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Se destaca que el daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer. El tema del aseguramiento de estos riesgos ha resultado ser muy complejo, lo cual significó la necesidad de tomar conciencia de que lo estipulado por la Ley de Política Ambiental Nacional, no era factible y que coberturas de este tipo no estaban disponibles en nuestro país ni en los mercados internacionales. Lo mencionado implica reconocer que las exigencias de la Ley Nacional 25.675 emanadas de los arts. 22 (exigencia de un seguro contra todo riesgo ambiental y sin límites), 27 (definición amplia y ambigua de daño ambiental) y 28 (criterio extremo de reparación de daños), hacen realmente imposible contar con estos seguros. En relación con ello, es dable destacar que ante las dificultades de hacer cumplir el art. 22 de la Ley Nacional 25.675, a partir del año 2007, se ha pretendido resolver algunas cuestiones por medio de Resoluciones con el objetivo que se ajusten determinados conceptos. En consecuencia, estos preceptos deben ser entendidos con el alcance de lo estipulado por las Resoluciones de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, y como se verá más adelante con mayores precisiones. a) Resolución nº 177/2007 Atento a que la obligación de contratar seguros ambientales corresponde, según la ley, a quienes realizan actividades riesgosas para el ambiente, era necesario determinar cuáles integraban esta categoría. Para ello, la Resolución estableció, en su Anexo I, un listado de actividades cuyo “nivel de complejidad ambiental” (NCA) debe establecerse conforme a una fórmula polinómica establecida en el Anexo II. Una actividad es considerada riesgosa si el resultado de la ecuación la ubica en las categorías 2 ó 3. El Anexo I fue reemplazado, primeramente por la Resolución nº 303/2007 y luego ambos Anexos (el I de la Resolución nº 303 y el II de la Resolución nº 177) fueron reemplazados por la Resolución nº 1639/2007. b) Resolución nº 303/2007 La modificación
del 2º párrafo del art. 2º de la Resolución
antes comentada implicó eliminar la obligación de contratar
el seguro ambiental por el simple hecho de ser generadores de residuos
peligrosos u operar con sustancias peligrosas (aún no encontrándose
en el listado de actividades del Anexo I o no pudiendo categorizarse
como actividad riesgosa al aplicarse la fórmula polinómica
del Anexo II). El fundamento para el cambio fue razonable y se basó
en que el párrafo en cuestión establecía “...un
criterio de inclusión que puede alcanzar actividades de bajo
riesgo...”. La citada Resolución sustituye los Anexos I y II de la Resolución nº 177 (el Anexo I ya había sido sustituido por la Resolución nº 303 y ahora es reemplazado por esta nueva Resolución). Las sustituciones efectuadas responden a lograr mejoras en la determinación del riesgo de las actividades, procurando que la obligación de contratar los seguros ambientales recaiga, exclusivamente, en quienes realizan actividades realmente riesgosas para el ambiente . d) Resolución Conjunta nº 98/2007 y 1973/2007 (Secretaría de Finanzas y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación) Establece que de forma previa a la contratación de la cobertura, debe realizarse un diagnóstico de la Situación Ambiental Inicial, con el fin de “...establecer la existencia de sustancias y concentraciones de las mismas, en condiciones que impliquen una contaminación del suelo, subsuelo, aguas superficiales o aguas subterráneas, determinando, en su caso, la naturaleza, el grado, la extensión y la distribución de los contaminantes”. La determinación de la metodología para establecer la Situación Ambiental Inicial es facultad de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. Asimismo, establece que en relación con las Pautas Básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva, “...la autoridad de aplicación en materia de seguros es la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). En materia ambiental son competentes las autoridades de cada jurisdicción”. El Decreto nº 138/08 establece que “...la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su carácter de organismo con mayor competencia ambiental actuará como autoridad de aplicación de las leyes vigentes relacionadas con la materia de su competencia y las que en el futuro se sancionen en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 1º). A su vez, la Ley 2628 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece que una de las facultades de la Agencia de Protección Ambiental es “Dictar normas de regulación y conservación, con el fin de favorecer una adecuada calidad ambiental para los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 3º, inc. 9º; lo resaltado es propio). Por medio de la Resolución nº 2/GCABA/SSGO/09 se crea la Comisión Interorgánica de Seguros Ambientales, conformada por la Agencia de Protección Ambiental y la entonces Subsecretaría de Gestión Operativa del Ministerio de Hacienda. Dicha Comisión tiene por objeto “...realizar en forma coordinada todas las acciones necesarias a fin de efectuar el análisis, desarrollo e implementación de la normativa vigente en materia de seguros ambientales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Por otra parte, las responsabilidades primarias de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor son las siguientes : • Ejecutar
los planes destinados a la protección del consumidor, la defensa
de sus derechos y atención de sus reclamos, promoviendo la educación
y la regulación de sus actividades en un marco de lealtad comercial,
de promoción de la producción y del comercio. De acuerdo a la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “...El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial, violencia física o moral ejercida sobre el agente; b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o los derechos invocados; por violación de la ley aplicable; de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado” (art. 14; lo resaltado es propio). Esta Defensoría del Pueblo, luego de estudiar la problemática, entiende que la actividad que se genera en los edificios de propiedad horizontal, no se encuentra configurada dentro del “listado rubros comprendidos” como actividades riesgosas, aprobado por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, por medio de Resolución nº 1639/07. En efecto, los edificios en propiedad horizontal no estarían sujetos a lo establecido por el art. 22 de la Ley de Política Ambiental Nacional. En consecuencia, a fs. 27, se cursó solicitud de informe al Presidente de la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin que evalúe: 1- Si en
el marco de la Ley 123, y la restante normativa ambiental vigente en
el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta
aplicable lo establecido en el art. 1º, inc. a) de la Disposición
nº 6013-DGDYPC-2009, respecto a la cobertura referida a la Ley
de Política Ambiental Nacional -art. 22 Ley Nacional 25.675-
para los consorcios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Conforme Providencia nº 803-DGTAPRA-2010 de fs. 60/61, la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, informó que en materia de seguros la autoridad de aplicación es la Superintendencia de Seguros de la Nación, mientras que en materia ambiental resultan ser las jurisdicciones locales, pudiendo a tal fin dictar normas complementarias a las nacionales. También informó que “...respecto a la exigencia de seguro ambiental a los administradores de consorcios, no tiene vinculación alguna con el procedimiento de EIA regulado por Ley Nº 123...”. Asimismo, se informó que “...en el marco del procedimiento de evaluación ambiental aprobado por la Ley Nº 123, se exige actualmente a las actividades categorizadas como de impacto ambiental Con Relevante Efecto, la presentación de un instrumento legal que garantice la recomposición del ambiente en los términos del art. 22 de la Ley General del Ambiente”. En este sentido únicamente corresponde la solicitud de seguro ambiental a “...f) Las obras proyectadas sobre parcelas de más de 2.500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urbanísticas particulares...”, ya que éstas son las que se presumen como Impacto Ambiental Con Relevante Efecto (fs. 63). En base a lo peticionado en el segundo punto de la solicitud emanada por esta Defensoría del Pueblo, la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires notificó que la Planilla de Cálculo prevista en la Disposición nº 1423-DGDYPC/10, no responde a las directrices de la Ley 123 (fs. 60). La normativa que se analizó precedentemente intenta demostrar que el hecho de vivir en un edificio y la actividad que el mismo genera, no configura un riesgo para la salud humana, la destrucción de un recurso natural o un deterioro en su capacidad. Lo establecido por una Disposición no puede estar por encima de lo que disponen las leyes nacionales ni las locales, en virtud de ser estas últimas normas de instancia superior a la Disposición. En virtud del informe remitido por la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las consideraciones pertinentes de carácter constitucional, corresponde solicitar la revisión de lo actuado a los efectos del dictado de las disposiciones emitidas.
Código
441
|